前言

從過往人類歷史來看，爭取民主自由，往往是付出許多鮮血換來的；但是人民要放棄它，卻極為容易且快速……

言論自由的意涵(象徵性言論、講學自由、出版自由、集會遊行自由)

民主國家對於言論自由的保障，已經是民主政體下的ABC，各國憲法中均明文保障。人民有言論的自由，包括「表意自由」、「不表意自由」，甚至肢體動作、衣服上的標語也構成「象徵性言論」而屬於言論自由的一環，由此尚延伸出「講學自由」、「出版自由」、「集會遊行自由」等下位概念。

問題意識

惟針對鼓吹專制極權、煽動種族仇恨、迫害人權、迫害宗教等反對民主政體及仇恨性言論，究竟是否也受到憲法的保障? 

言論自由概念誕生背景-專制王權下的寒蟬效應

歐洲君主專制政府時代，王權絕對、不容人民批評，人民若批評時政、辱罵君王，動輒因為其言論而被政府羅織入罪，檢察官並非依法偵查、法官更非依法獨立審判，都是「國王的人馬」，依據王權處人民刑罰，使人民莫不禁聲，以求自保，這就形成了管制言論後典型的「寒蟬效應」。

言論自由概念，就是在此背景下，應運而生，在時代演進到憲政時代前，有許多人因為宣揚此理念而喪生。

言論自由保障理念

言論自由保障的理念在於，任何言論，不論內容如何，國家都應該保障它能夠自由地進入言論市場，讓言論市場自己選擇是否接納某種言論成為多數意見，畢竟「真理越辯越明」。

這樣的理想必須建立在「人民都是客觀理性、且富有邏輯判斷能力」的前提下，才得以實現。

歷史事實

然而從歷史中，不難發現：廣大的人民並非理性，也不一定具有冷靜的邏輯分析能力，容易盲從(也可能是資訊取得不易、片面資訊充斥的結果)。隨著教育普及，人民的判斷能力雖有提升，但仍未達到早期民主思想家期望的標準。

以德國為例

二戰前的德國，因為國會中小黨林立，使得國家社會主義勞工黨(Nationalsozialistische Deutsche Arbeiter Partei，英美蔑稱「納粹黨」(Nazi Party))，從國會大選中獲得相對多數席次，成為德國國會最大黨，依據威瑪憲法組閣，隨後運用合憲的法定程序，制定「全權授權法」，授權「國家元首」掌握政經軍大權，這是目前歷史上唯一一個以民主法治手段取得政權的專制政權，民主似乎像蛋殼般的脆弱。

「防衛性民主」概念的拋出

二次大戰後的德國，採納「防衛性民主」(Defensive Democracy)或稱「戰鬥性民主」(Militant democracy)的概念，最明顯的例子：

在德國基本法第21條第2項，其規定：政黨或其黨員「意圖破壞或推翻自由民主憲政秩序」或「意圖危害德意志聯邦共和國存續」，即屬「違憲政黨」，應由德國聯邦憲法法院裁判解散。

德國聯邦刑法就破壞公共和平、煽動種族、宗教或其他類似群體等仇恨言論亦定有刑事處罰規定，其並禁止否認、淡化或支持國家社會主義與納粹過往所為之言論，此亦係基於防衛性民主之言論管制。

「防衛性民主(戰鬥性民主)」的概念簡單來說，就是憲法中關於「民主政體」、「自由法治」等基礎精神，不容任何人、任何形式與以改變，也就是不能用憲法規定的操作殺死這部憲法的民主、法治。構成修憲的界限，國會不能用修憲方式把國家從民主變成專制。

言論自由的保障手段-德國

回到言論自由保障，德國在言論自由上，是採取「有界限保障」，而不像美國的「近乎放任」的態度，因為德國的民主出過希特勒的關係。

言論自由的保障手段-美國

美國在言論自由保障採取的手段，可以「近乎放任」來形容，美國憲法保障任何言論都能自由進入言論市場，惟若發生國家行為管制某種言論的憲法爭議時，美國最高聯邦法院會先依言論屬性區分為「高價值言論」及「低價值言論」，分別給予不同程度的審查基準。

以「仇恨性言論」為例，美國最高聯邦法院傾向將它歸類為「低價值言論」，合憲審查基準採取「合理審查基準」，只要國家行為與行政目的之達成間有合理、交代得過去的連結，國家行為就可以合憲，簡言之，此時國家行為合憲的可能性很大。

言論自由之管制手段

不論該言論屬於「高價值言論」或「低價值言論」，目前國際潮流均傾向針對言論的管制，不得採取「事前限制」手段(例如：說話前、圖書出版前、PO網路文章前均必須經政府審查，審查通過才能對外發布)，而是讓言論發表後，如果有踩線，再個別採取「事後限制」的手段(例如：處罰鍰、刑事追訴)。

結論：建議受過法西斯專制統治的我國採取「防衛性民主」概念

基於我國過去也曾經經歷法西斯專制統治，與德國的民主歷史脈絡相近，或許我國就言論自由保障方面，可以借鏡德國的「防衛性民主」概念，就有害民主自由法治的言論、仇恨性言論與其他言論切開，給予不同程度的限制。